關(guān)于PPP立法的若干建議

近期，2018第四屆中國PPP融資論壇、第三屆中國PPP論壇相繼成功舉辦，兩論壇均強調(diào)正在配合司法部積極推進PPP立法。

2018年8月，國辦發(fā)〔2018〕79號文明確要求由司法部、發(fā)展改革委、財政部負責(zé)，在2018年年底前制定出臺《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》。

筆者擬結(jié)合PPP長期的實務(wù)操作經(jīng)驗，對PPP立法提出以下建議，供行業(yè)主管部門和從業(yè)人員參考。

規(guī)定“PPP爭端解決途徑”

根據(jù)政府采購法及其實施條例、行政訴訟法、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等法律法規(guī)的規(guī)定，PPP項目爭端的解決途徑有四：(1)雙方協(xié)商解決;(2)共同聘請專家或第三方調(diào)解解決;(3)民事訴訟;(4)行政復(fù)議或行政訴訟。

《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》《PPP項目合同指南(試行)》明確：合同雙方可選擇申請仲裁，但由國家發(fā)改委會同多部門共同出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》則刪除了仲裁解決條款，僅保留了行政復(fù)議或者行政訴訟的糾紛解決路徑。

2017年7月中旬，《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)發(fā)布，明確合作項目爭議可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

建議本次PPP立法明確PPP項目的可仲裁性，對行政訴訟法司法解釋生效后有關(guān)PPP爭端是否統(tǒng)屬于行政訴訟、PPP項目可否仲裁的爭議作出規(guī)定。

“資格預(yù)審”作為PPP項目采購的必經(jīng)程序

PPP項目涉及公共利益與公共安全，且往往投資金額巨大，先行資格預(yù)審、再行采購評審，有利于規(guī)范采購程序，擇優(yōu)選擇社會投資人。

我國政府采購法實施條例規(guī)定采購人可以進行資格預(yù)審，而財庫〔2014〕215號要求PPP項目采購應(yīng)當(dāng)實行資格預(yù)審，上位法任意性規(guī)范和下位法強制性規(guī)范的不一致，容易造成實操中的混亂。

筆者在本輪PPP項目整改過程中注意到，很多采購階段采用“資格后審”被列入整改名單的項目，目前卻已進入執(zhí)行階段。故建議本次PPP立法明確規(guī)定先行資格預(yù)審，再行采購。

明確“兩標并一標”“三標并一標”的邊界條件

招標投標法實施條例規(guī)定已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不另行招標;財金〔2016〕90號文對此規(guī)定擴展至“已依據(jù)政府采購法選定社會資本方”，可以不另行招標;發(fā)改投資〔2016〕2231號文則明確“擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項目勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的，必須按照招標投標法的規(guī)定，通過招標方式選擇社會資本方”。

需要指出的是，招標投標法第九條規(guī)定招標項目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù)，取得批準?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》(七部委局30號令)第八條規(guī)定依法必須招標的工程建設(shè)項目，應(yīng)當(dāng)具備若干條件才能進行施工招標。根據(jù)上述規(guī)定，可知工程項目招標需要具備“初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準;有招標所需的設(shè)計圖紙及技術(shù)資料。如果PPP項目在招標時不具備上述條件，即不能采用“兩標并一標”模式。比如，園區(qū)、小鎮(zhèn)類PPP項目，可能有眾多子項目、分批次實施的項目，如某子項目或某批次項目在PPP項目招標時，尚不符合工程建設(shè)項目施工招標投標辦法的要求，即無法實現(xiàn)該子項目或該批次項目的“兩標并一標”，即在具體實施時，須二次招標。

2016年10月，財政部、發(fā)改委、原國土資源部先后發(fā)文，目標直指“PPP+土地”一體化招標，即三標并一標問題，這也是自2004年土地管理法修正案以來，中國土地供應(yīng)機制的一大創(chuàng)新。

三標并一標“PPP+土地”中“土地”這一交易標的的確定，實務(wù)中存在兩種不同的理解。第一種觀點認為，除非國家明令禁止，不論什么性質(zhì)的土地，只要“PPP+土地一體化招標”程序同時符合土地管理法規(guī)定的招標流程，都可以成為“PPP+土地一體化招標”中的“土地”;第二種觀點認為，應(yīng)當(dāng)嚴格按照國土資源部辦公廳《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引》的規(guī)定執(zhí)行，只有產(chǎn)業(yè)用地才能納入“PPP+土地一體化招標”，而房地產(chǎn)開發(fā)用地不能納入在內(nèi)。筆者較贊成第二種觀點。

擬定實施方案應(yīng)征求多方意見

目前，項目庫中尚有部分政府閉門造車入示范庫，但社會資本無法接受實施方案中的條件而無法落地的項目，造成資源嚴重浪費，將征求潛在社會資本方的意見作為一種強制程序后，政企雙方均聘請專業(yè)的PPP咨詢團隊把控法律、財務(wù)、融資等風(fēng)險，這種入庫但落不了地的現(xiàn)象預(yù)計會有一定程度改觀，建議明確在縣級以上人民政府批復(fù)實施方案前，開展項目推介或市場壓力測試，向社會資本征求意見;因PPP項目為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，其最終服務(wù)對象為社會公眾，國外的PPP項目，在前期論證過程中，一般都充分征詢了相關(guān)居民的意見，將公眾的合理建議采納實施方案中，因此建議明確項目實施方案應(yīng)當(dāng)征求社會公眾的意見，征求的方式如開聽證會等。

禁止“固定回報”并采取實質(zhì)性審查

盡管自2016年以來，財金〔2016〕32號文、財金〔2016〕90號文、發(fā)改投資〔2016〕2231號文、財預(yù)〔2017〕50號文、財辦金〔2017〕92號文、財金〔2018〕23號文從各個方面對資本金出資要求、政府責(zé)任承擔(dān)界限進行了規(guī)定，但實務(wù)中仍有地方政府為了吸引社會資本、片面追求政績，不惜以“明股實債”“長期投資變短期融資”等形式違規(guī)舉債，嚴重損害了地方政府及社會公眾利益。

基于公平原則和誠實信用原則的考量，筆者建議本次PPP立法，明文規(guī)定禁止政府承擔(dān)兜底責(zé)任，禁止“固定回報”條款。同時，出于法律靈活性和前瞻性的考量，在立法技術(shù)上建議采取概括和列舉的方式對該條款的內(nèi)涵和外延予以說明，并規(guī)定以實質(zhì)性標準審查PPP項目合同。

明確PPP再談判機制

財政部《政府與社會資本合作法(征求意見稿)》和國務(wù)院法制辦《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》中均規(guī)定只要雙方協(xié)商一致，便可以變更合同，涉及實質(zhì)性變更的，需經(jīng)政府批準。

而我國招標投標法、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的通知(財庫(2014)215號)明確規(guī)定招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容、不可談判的其他協(xié)議。

從嚴守契約的角度出發(fā)，應(yīng)嚴格限制項目合同變更。但因PPP項目合作周期長、投資規(guī)模大，在具體實施過程中無法預(yù)計的風(fēng)險因素也較多，比如，合同履行期間，外部商業(yè)環(huán)境的變化、PPP合同本身的瑕疵、不正當(dāng)報價、政府方原因?qū)е碌脑僬勁?，但由于再談判的不可實質(zhì)變更原則，在再談判操作過程中，須將項目采購中涉及的不可變更的實質(zhì)性條款作為談判的基礎(chǔ)，否則，不但可能違反不可實質(zhì)變更原則，有損政府采購的公開公正性，還可能引起未中標者的投訴，甚至對PPP項目的公共利益造成不良影響。

備注：數(shù)據(jù)僅供參考，不作為投資依據(jù)。