反壟斷審查8年僅兩次否決 滴滴優(yōu)步無礙

《反壟斷法》正施實施八年之后，滴滴和優(yōu)步的交易再次掀起了人們對經(jīng)營者集中審查的特別關(guān)注。

到底哪些合并交易需要提交審查，哪些可以不用提交，提交審查對交易進程會產(chǎn)生怎樣的影響，如果不提交審查又會有哪些后果，這些問題，往往是所有并購交易操盤者必須要面對和思考的問題。

事實上，伴隨中國國有企業(yè)的改革與混合所有制的推進，加上創(chuàng)新企業(yè)成長和擴張的迅速，中國企業(yè)的并購數(shù)量正逐漸增加，這也意味著反壟斷審查在經(jīng)營者集中審查問題上的重要性日益突出。

原商務部反壟斷局局長、國務院反壟斷委員會辦公室主任尚明告訴《中國經(jīng)營報》記者：“商務部是負責企業(yè)并購申報審查的，一個合格的并購，一定要經(jīng)過批準才能實施和操作，這是一個強制性的義務。”

在前不久召開的“強國知識產(chǎn)權(quán)論壇上”，尚明公開表示：“現(xiàn)在有很多企業(yè)公然不申報就完成了并購，這種現(xiàn)象屢見不鮮。我們曾經(jīng)試圖做出很多的努力，但是效果沒有完全達到，所以在這里希望跟大家呼吁一下，當你們企業(yè)符合了《反壟斷法》規(guī)定的經(jīng)營者集中條件的時候，一定得去申報，否則你就是一個違法者。”

八年只斃了兩個案子

“在我們中國一說起違法這個事情，好多人不以為然，典型的以闖紅燈為例，不知道是保護自己人身安全?！斗磯艛喾ā芬彩且粯?，它對企業(yè)不是硬性的限制，它是保護企業(yè)權(quán)利的，是為市場創(chuàng)造公平競爭環(huán)境的法律依據(jù)。”尚明告訴記者。

事實上，按照商務部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，經(jīng)營者集中審查申報以后，97%都會得到批準。“即便不到3%，也不是一棍子打死說不行。大家看到從2008年商務部反壟斷局成立以來，八年的執(zhí)法實踐只斃了兩個案子其中一個就是可口可樂并購匯源，這兩個案子的意義非常重大。此外還有20多個案子，出現(xiàn)了損害競爭的問題，附加了限制性條件，企業(yè)還完成了并購。”尚明表示。

雖然絕大多數(shù)進行集中審查的案件都會得以通過，但是應該申請卻遲遲沒有申請的企業(yè)則會遭受立案調(diào)查，嚴重的甚至會影響到整個并購的進程。

舉例來說，7月27日，美年大健康就遭到了商務部的反壟斷調(diào)查，商務部反壟斷局出具了《涉嫌未依法申報經(jīng)營者集中立案調(diào)查通知》。其背景就在于今年3月1日，美年大健康宣布以發(fā)行股份的方式購買相應股權(quán)最終取得慈銘體檢100%的股份，這直接威脅到了競爭者愛康國賓，于是，后者舉報稱本次收購行為嚴重違反了《反壟斷法》和商務部的有關(guān)規(guī)定，打破了目前中國民營體檢市場的競爭格局。

不難看出，在競爭激烈的一些行業(yè)市場，排名前幾位的企業(yè)間的合并，勢必引起同行業(yè)競爭企業(yè)的關(guān)注。即使監(jiān)管部門商務部反壟斷局沒有注意到，競爭者也發(fā)起檢舉行為，從某種意義上來說，這進一步強化了經(jīng)營者集中審查的必要性。

要求申請涉及數(shù)據(jù)摸底

一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)專家就告訴記者：“各國的反壟斷立法都存在一個行業(yè)數(shù)據(jù)積累的過程。從商務部等主管部門來說，呼吁大家及時申請審查，其目的并不在于阻止企業(yè)的合并或影響企業(yè)的商業(yè)進程，更重要的是在于對行業(yè)的摸底，唯有對各行業(yè)數(shù)據(jù)建立清晰的數(shù)據(jù)模型，最終才能對公平市場的建設起到積極的促進作用。”

的確，在《中國經(jīng)營報》記者歷年來針對反壟斷問題所進行的采訪中，不少律師和專家都曾提及“相關(guān)市場”的計算問題。相關(guān)市場如何界定，直接決定了一起合并交易是否需要進行經(jīng)營者集中的審查。而對行業(yè)數(shù)據(jù)的摸底無疑將有助于“相關(guān)市場”的統(tǒng)計。

反壟斷專家、北京高朋律師事務所談亞軍律師告訴記者：“相關(guān)市場的統(tǒng)計一直以來就是反壟斷調(diào)查的難題，在國外有專門的第三方機構(gòu)從事這一業(yè)務，而國內(nèi)則更多地處于起步和積累階段。”

根據(jù)《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，集中之前應當事先向國務院商務主管部門申報：一是參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；二是參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

但是，如何計算這一營業(yè)額，就涉及相關(guān)市場的界定問題。以谷歌收購摩托羅拉為例，兩家企業(yè)雖然都是跨國公司，盡管谷歌2010年將搜索業(yè)務遷移至香港，但該公司仍在中國大陸開展其他業(yè)務，所以該起收購案要經(jīng)過中國商務部反壟斷局的審查評估。而是否能夠通過，就涉及到對相關(guān)市場的界定。

再以滴滴和優(yōu)步的合并交易為例，為什么滴滴和優(yōu)步一開始會認為自己不需要審查，并表示“我們認為，目前滴滴和優(yōu)步中國均未實現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一個會計年度營業(yè)額沒有達到申報標準”。而商務部則認為其不審查這起交易很難走下來。

公平競爭審查政策的延伸

事實上，經(jīng)營者集中的反壟斷調(diào)查還直接關(guān)系到公平競爭審查政策的延伸，如果公平競爭審查政策是事前約束的話，那么《反壟斷法》對競爭政策的實施就是事后約束機制。

2015年，中共中央國務院發(fā)布逐步確立競爭政策的基礎性定位，2016年6月，公平競爭審查制度推出。對此，反壟斷法專家、中國政法大學副校長時建中就表示：“建立競爭政策的基礎性地位，意味著我們經(jīng)濟政策的目標要花時間轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟政策運行機制要發(fā)生變化。意味著競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系、競爭政策與投資政策、與財政政策、貿(mào)易政策、就業(yè)政策、消費政策等等之間的關(guān)系要發(fā)生變化，資源配置的方式要發(fā)生變化。”

然而，值得注意的是，作為競爭法最高法律權(quán)威的《反壟斷法》對這些問題卻并沒有做出明確的規(guī)定。

尚明指出：“競爭法是市場經(jīng)濟的大憲章，地位非常高，非常有權(quán)威性。在《反壟斷法》立法的時候，反壟斷立法者們都力推《反壟斷法》是最高的法律權(quán)威，涉及到競爭事物的時候別的都要服從于它，但最后沒有做到，不僅是處理知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷的關(guān)系，也包括處理和產(chǎn)業(yè)部門之間的關(guān)系，根本沒有交代，只能留給實踐去解決。”

顯然，經(jīng)營者集中的反壟斷審查為反壟斷監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)部門之間的銜接，區(qū)別于工商總局負責的濫用市場權(quán)利、國家發(fā)改委所負責價格反壟斷來說，對經(jīng)營者集中的審查更有助于對行業(yè)數(shù)據(jù)的摸底，進而為競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)同提供支持。

由此，正如尚明所說，從建立公平競爭市場的角度來看，主動申請審查更是對企業(yè)權(quán)利的一種保護。

簡易審查和附條件通過

一般來說，一些合并企業(yè)不愿意提交審查的原因更多在于擔心審查令其錯失有利的商機，因為一旦監(jiān)管部門介入審查，肯定會有一個時間上的問題。

隆安律所高級合伙人、隆安律所上海分所商業(yè)律師仇少明就表示：“法律規(guī)定的經(jīng)營者集中初審是30天，如果有必要進一步調(diào)查的可以再延長90天。這個期限已經(jīng)不短，但更關(guān)鍵在于此前還有準備材料的時間，商務部是從材料齊全時開始計算時間，而材料是否齊全相關(guān)部門有很大的自由裁量權(quán)。”

按照仇少明律師的說法，一般的經(jīng)營者集中審查從準備材料到審查結(jié)束，需要9個月到1年的時間。這個時間給一些企業(yè)造成了心理上的壓力。

不過，商務部反壟斷局恰恰是考慮到了這個問題，推出經(jīng)營者集中簡易審查的程序，有以下情況的一種或多種，就可以申請簡易審查的程序。“比如在同一相關(guān)市場，所有參與集中的經(jīng)營者所占市場份額之和小于15%；存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在上下游市場所占的市場份額均小于25%；不在同一相關(guān)市場、也不存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在與交易有關(guān)的每個市場所占的份額均小于25%；參與集中的經(jīng)營者在中國境外設立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動；參與集中的經(jīng)營者收購境外企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)的，該境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動；由兩個以上的經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個或一個以上經(jīng)營者控制。”

除了簡易程序之外，附條件通過的經(jīng)營者集中審查案件也在企業(yè)合并和建立公平市場秩序之間找到了平衡點。

2014年9月11日，尚明在國務院新聞發(fā)布會上曾表示：“6年來，商務部無條件批準849件案件，約占全部審結(jié)案件的97%；附條件批準4件，禁止2件，兩者加起來約占全部審結(jié)案件的3%。”

時隔兩年之后，尚明提供的最新數(shù)據(jù)則顯示，“附條件批準案件達到20幾件，禁止的仍是2件”。兩個數(shù)據(jù)對比，不難看出，近年來附條件通過的案件呈現(xiàn)增加的趨勢，而兩年來禁止的案件卻沒有一例。

但是，對于附加限制性條件的合并案，一旦競爭環(huán)境或競爭條件發(fā)生變化，附加的限制性條件就會被解除。比如，今年6月8日，商務部公告2016年第23號“關(guān)于解除沃爾瑪收購紐?？毓?3.6%股權(quán)經(jīng)營者集中限制性條件的公告”就解除了當年并購審查中附加的限制性條件。

標準中的必要專利問題是難點

事實上，相比于當下并購中人們普遍關(guān)注的營業(yè)額問題，反壟斷或者說經(jīng)營者集中審本中的知識產(chǎn)權(quán)的問題更為突出。

尚明告訴記者：“在審查企業(yè)并購可能出現(xiàn)一些問題的時候，知識產(chǎn)權(quán)的因素往往非常重要。比如說企業(yè)并購出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的問題，所謂結(jié)構(gòu)性的問題，就是兩個企業(yè)都生產(chǎn)一樣的產(chǎn)品，加強了你的市場力量，覺得市場太大，可能將來會阻礙其他人進入這個領域，或者具有壟斷行為也好，就要進行結(jié)構(gòu)性剝離，這種剝離有時候知識產(chǎn)權(quán)是作為單向剝離的，有的是和產(chǎn)品一同剝離。”

“比如說我們曾經(jīng)剝離了一個豬支原體疫苗，這個疫苗長期是外國醫(yī)藥公司壟斷的，我們只有南京一個公司，最后我們將其中一家疫苗的生產(chǎn)剝離了，并且剝離了全部的制造技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)，并且你要保證今后購買疫苗者能夠生產(chǎn)，能夠使疫苗存活。這就是一個很典型的知識產(chǎn)權(quán)案件。”

還有微軟并購諾基亞，這里頭就出現(xiàn)了標準必要專利的可能濫用的問題，也涉及到禁令的問題，還涉及到了標準化組織的原則問題。另外，還涉及一個很有意思的現(xiàn)象，就是在微軟并購諾基亞的時候，微軟通過并購，收購了諾基亞的制造業(yè)部分，它壯大了自己的手機制造的力量。但是諾基亞是一個知識產(chǎn)權(quán)專利技術(shù)+制造的技術(shù)公司，曾經(jīng)是世界最大的手機通訊商，它賣了制造技術(shù)以后就變成了純專利持有者，有人管它叫專利巨人，也有人管它叫專利流氓。

“最大的問題是，手機專利技術(shù)之間是互相給予對等優(yōu)惠的，包括像現(xiàn)在的華為公司，你買我的專利，我買你的對沖，當你不制造手機的時候，你專利純粹是向別人銷售的。所以叫巨人也好，叫流氓也好，從這個角度來講你不用跟別人討價還價，你可以有漲價的沖動和可能。這就是知識產(chǎn)權(quán)的案件，諾基亞公司是一個出賣制造技術(shù)的公司，所以我們在做審查時就要一塊歸攏過來進行規(guī)制，防止其成為肆無忌憚的專利收費者。”尚明表示。

備注：數(shù)據(jù)僅供參考，不作為投資依據(jù)。